שאלה שנשאלת שוב ושוב – האם מותר לשלוח את הילד עם מכשיר הקלטה לגן?

למרבה הצער, תופעת האלימות נגד קטינים בידי האחראיים עליהם בפעוטונים או בגנים הפכה לשכיחה. כורח המציאות העגומה מוביל הורים רבים לשלוח את ילדיהם למסגרות מצוידים במכשיר הקלטה, למרות שהחוק כיום אינו מאפשר ביצוע הקלטות בגנים ובפעוטונים ללא ידיעת המוקלטים.

כדי להבין את מורכבות הסוגיה, חשוב לדעת שתיעוד קולי או ויזואלי ללא ידיעת המתועדים עלול לעלות כדי פגיעה בפרטיות או כדי האזנת סתר אסורה. כתוצאה מכך, מי שעומד מאחורי ההקלטות עשוי להיחשב כעובר על החוק. בנוסף, התוצרים שהופקו באמצעות אותן ההקלטות עשויים להיפסל מלשמש כראיה בבית המשפט.

במסגרת הניסיונות למגר את התופעה של פגיעה בפעוטות מצד צוות הגן הונחו בשנים האחרונות מספר הצעות חוק על שולחן הכנסת. במסגרת הצעות אלה הוצע כי האחראי על קטין עד גיל 5 לא יישא באחריות פלילית אם יקליט את המתרחש במעון או במוסד ילדים אם התעורר חשד להתעללות במקום, אך הצעות חוק אלה עדיין לא התקבלו.

מאחר שהמחוקק טרם נתן פתרון לסוגיה זו, חשוב להבין את המצב המשפטי כיום וכיצד להתמודד איתו.

האזנת סתר ופגיעה בפרטיות

האזנת סתר מוגדרת בחוק האזנות סתר כך: "האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה". כלומר, אם אתם חלק מהשיחה מותר לכם להקליט אותה גם מבלי ליידע את יתר המשתתפים בשיחה, הדבר לא ייחשב כעבירה וההקלטה תהיה קבילה בבית המשפט. הדבר שונה כאשר מדובר בהטמנת מכשיר הקלטה בכליו של הקטין, שכן המכשיר יקלוט ויקליט את כלל השיחות בסביבתו של הקטין.

בתי המשפט השונים חלוקים בסוגיה האם ניתן לראות בפעוט כ"בעל שיחה" כאשר מכשיר ההקלטה הוטמן בכליו. כך למשל, במקרה אחד משנת 2018 בבית משפט השלום בכפר סבא נקבע, כי לא ניתן לראות בפעוט כ"בן שיחה" במקרה בו הפעלת מכשיר הקלטה נועדה להאזנה לכל המתרחש בסביבתו [ת"פ 38041-08-16].

במקרה אחר משנת 2021, בבית משפט השלום בחיפה נקבע כי די בכך, שקטין בן 3, אשר בכליו הוטמן מכשיר הקלטה, הוזכר בשמו או שנעשתה פנייה ישירה של מי מצוות הגן אליו, על מנת לראות בו בעל שיחה, כמשמעותו בחוק האזנות סתר. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט כי ההקלטה שבוצעה באמצעות מכשיר הקלטה שהוטמן בתיקו של הקטין איננה האזנת סתר [ת"א 12858-06-17].

חוק האזנת סתר עוסק ב"האזנה" ולכן הוא לא חל על תיעוד ללא קול. תיעוד ללא קול ייבחן במסגרת חוק הגנת הפרטיות, ולא במסגרת חוק האזנת סתר. פגיעה בפרטיות מוגדרת, בין היתר, כ"בילוש או התחקות אחרי אדם העלולים להטרידו" ו"צילום אדם ברשות היחיד".

לאחר שהבנו את הגדרות של האזנה אסורה ופגיעה בפרטיות, האם מותר לשלוח את הילד עם מכשיר הקלטה לגן, מבלי להסתכן בביצוע עבירה פלילית? כדי לתת מענה לסוגיה הזו יצאה הנחיית פרקליט המדינה (מספר 2.35) הקובעת את אמות המידה לפתיחה בחקירה והעמדה לדין בגין תיעוד קולי או ויזואלי של מטפל בקטין או חסר ישע.

מדיניות זימון לחקירה והעמדה לדין

בנוגע לזימון לחקירה באזהרה, ההנחיה קובעת כי במקרים בהם היה חשד ממשי להתעללות, או הייתה הצדקה להקלטה, למשל במקרה שההקלטה תיעדה התעללות בחסר הישע, ככלל לא יזומן המקליט לחקירה באזהרה.

בנוגע להעמדה לדין, ההנחיה קובעת כי בהתקיים הנסיבות המפורטות מטה, ככלל לא יועמד המקליט לדין:

כאשר מדובר בחשד להפרת חוק הגנת הפרטיות (תיעוד ללא קול), ככלל המקליט לא יועמד לדין אם פעל בתום לב, מתוך חשש מבוסס כי מבוצעות עבירות כלפי חסר הישע, ובתנאי שכוונתו של המקליט הייתה להשתמש בתוצרים של ההקלטה לחשיפת העבירה ולא למטרה אחרת.

כאשר מדובר בחשד להפרת חוק האזנת סתר (תיעוד הכולל קול), ככלל המקליט לא יועמד לדין אם מדובר באפוטרופוס על פי דין (לצורך העניין אחד מהוריו של הילד), וכאשר האזנת הסרת נועדה להקליט מעשים או שיחות שהופנו כלפי הילד. כזכור, מה שהופך הקלטה להאזנת סתר הוא היעדר הסכמה של אף אחד מהצדדים לשיחה להיות מוקלט. לשם כך נקבע בהנחיה, שכאשר ההקלטה בוצעה על ידי האפוטרופוס ניתן לקבוע כי לא מדובר בהאזנת סתר, שכן האפוטרופוס פועל מכוח חובתו להגן על הילד, וניתן לראות בו כמי ש"נכנס לנעליו" ומסכים להאזנה במקומו.

לצורך ההמחשה, בחודש נובמבר 2024 דן בית משפט השלום בכפר סבא בבקשת שתי נאשמות לביטול כתב האישום נגדן [ת"פ 15294-07-24]. דובר במקרה בו מנהלת משפחתון לפעוטות ובתה הסייעת הואשמו בביצוע עבירות אלימות קשות כלפי פעוטות. הנאשמות ביקשו לבטל את כתב האישום נגדן בטענה שההליך החל בעקבות תלונה שנולדה כביכול בעוולה – אמא לשני ילדים בגן הגישה תלונה במשטרה בשל חשד שהתעורר אצלה לאחר ששתלה מכשיר הקלטה בתיק של אחד מילדיה. הנאשמות טענו שהאם שיקרה למשטרה וכי מדובר בהאזנת סתר אסורה.

בית המשפט דחה את הבקשה לביטול כתב האישום בציינו שהאינטרס הציבורי מחייב קיומו של הליך פלילי נגד מי שלכאורה תקפו קטינים בני שלושה חודשים עד שלוש שנים. באשר להקלטה בעקבותה נפתחה החקירה נגד הנאשמות, ציין בית המשפט כי העובדה שהאם הצמידה לבנה הקטין (או הניחה בתיקו) מכשיר הקלטה אינה אומרת בהכרח שמדובר בהאזנת סתר. בית המשפט הסביר שהאמא בתור האפוטרופוס של הקטין נכנסה בנעליו והסכימה להאזנה.

חשוב לציין שגם כאשר המקליט איננו האפוטרופוס של הילד, ככלל הוא לא יועמד לדין אם פעל בתום לב עקב חשש מבוסס כי מבוצעת עבירה כלפי חסר הישע, ובלבד שהתכוון להשתמש בתוצרי ההקלטה רק לצורך חשיפת העבירה.

לסיכום, נראה שאם ההקלטה בוצעה בעקבות חשד מבוסס לביצוע עבירות, המקליט לא יעמוד לדין, אך כל מקרה ייבחן לגופו. בנוסף, בהתאם להנחיית פרקליט המדינה גם אם לא מתקיימות הנסיבות המתוארות מעלה לאי העמדה לדין, ככל שחומרת העבירה שנחפשה בעקבות האזנת הסתר או הפגיעה בפרטיות חמורה יותר, כך תגבר הנטייה שלא להעמיד לדין את המקליט.

להרחבה נוספת ראו הנחיית פרקליט המדינה מס' 2.35 בקישור.